Por ALEJANDRO LUNA ARENA y SANTA MARINA Y STETA*

*Alejandro Luna Arena y Santa Marina y Steta, Socios de la Cámara de Comercio y tecnología México- China

Desde el cambio estructural en el sistema económico por el que México optó a partir de mediados de la década de los noventa y, muy particularmente, en lo que se refiere a la creciente relación de intercambio comercial y de inversión entre nuestro país y la República Popular China (que ha experimentado un gran auge a partir del ingreso de ésta a la Organización Mundial de Comercio al final de 2001), nuestro país se ha preocupado por proporcionar los mecanismos apropiados de defensa y promoción a los posibles inversionistas chinos que deseen establecer un negocio permanente y duradero en México, con el fin, precisamente, de estimular la inversión directa en nuestro país.

Bajo este marco, los Gobiernos de México y China negociaron el Acuerdo para la Promoción y la Protección Recíproca de las Inversiones (mejor conocido como el APPRI México-China), suscribiéndolo el 11 de julio de 2008. Este APPRI fue ratificado por el Senado de la República el 31 de marzo de 2009 y publicado en el Diario Oficial de la Federación el 5 de junio de ese mismo año, entrando en vigor al día siguiente de su publicación, por lo que hace poco más de un año que el mismo es ley suprema en este país.

Los denominados APPRI son tratados bilaterales en materia de Inversión Extranjera Directa que, conforme a bases de reciprocidad entre sus países firmantes, son diseñados para el fomento y la protección jurídica de flujos de capital destinados al sector productivo.

Los APPRI se celebran con el afán de establecer reglas claras y definiciones certeras acerca de lo que constituye la inversión extranjera -la que los nacionales de un país realizan en otro-, aportándole certeza y seguridad jurídica al inversionista, en este caso, al inversor chino que desea establecerse en el sector productivo mexicano o viceversa.

Los APPRI celebrados entre países de la comunidad internacional ya suman más de 2.500 y, en el caso de México, nuestro país ya ha celebrado más de 25, que se suman a los mecanismos de fomento y protección a la inversión extranjera que prevén los tratados de libre comercio ya suscritos por nuestro Gobierno.

Todos estos APPRI, en aras de brindar uniformidad y, de esta forma, alcanzar su objetivo de proporcionar seguridad jurídica, tienen una estructura orgánica similar, situación que se respetó en el APPRI México-China.

Por lo tanto, el APPRI México-China, primeramente establece definiciones jurídicas sobre lo que se considera inversión y sobre quién será considerado un inversionista (diferenciando entre persona física y empresa) a efectos del Acuerdo, así como el concepto de territorio (cabe destacar que el Gobierno chino reservó la posibilidad de que los territorios de Hong Kong y Macao celebren su propio APPRI con México).

Posteriormente, el APPRI establece tres principios jurídicos fundamentales que cada parte del Acuerdo deberá respetar, siendo estos: (i) Trato Nacional (en igualdad de circunstancias, trato igual al inversionista extranjero que al inversionista nacional), (ii) Nación más Favorecida (trato, en cuanto a beneficios, al inversionista de un Estado Parte del Acuerdo por la otra Parte, equivalente al que esta última da a los inversionistas de otras naciones con trato preferencial derivado de otros acuerdos o tratados) y (iii) Nivel Mínimo de Trato (trato justo y equitativo).

A partir de estos principios, el APPRI México-China otorga plena libertad al inversionista extranjero de un Estado Parte en cuanto a transferencias monetarias, prohibiendo las limitaciones a la inversión en base a cantidades mínimas, requisitos de desempeño o generación de utilidades o ganancias, y las limitaciones en cuanto a pagos de dividendos o de liquidación y/o sueldos.

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Por otra parte, el APPRI define el concepto de expropiación realizada por uno de los Estados Parte, obligando a dicho Estado a efectuar el pago de una indemnización justa a valor de mercado al inversionista del otro Estado que se vea afectado por tal acto de autoridad, así como a compensar a los inversores extranjeros en caso de hechos como guerra, motines o estados de emergencia nacional (por ejemplo, el virus AH1N1 en México), en caso de que el Estado Parte vaya a pagar este tipo de compensación a sus propios inversionistas nacionales.

Sin embargo, una de las principales cuestiones reguladas por este APPRI y que, a la vez, está diseñada para otorgarle a los inversionistas de un Estado Parte la seguridad y confianza que requieren a efecto de invertir en el otro, es el mecanismo de solución de controversias que dicho Acuerdo establece tanto para los inversionistas particulares o privados como, incluso, para los Gobiernos de las partes, en caso de producirse un incumplimiento de los principios generales a favor de las inversiones incluidos en el mismo Acuerdo y en las leyes nacionales de cada Estado Parte.

Este mecanismo de solución de controversias comienza con una amigable composición formal (de las llamadas soluciones alternativas de diferencias), la cual, si no funciona en un plazo de seis meses desde su notificación a la Secretaría de Economía mexicana o al Ministerio de Comercio chino, según sea el caso, podrá dar lugar al arbitraje según las reglas del propio Acuerdo, una vez que los inversionistas hayan convenido no someterlo, conforme a las leyes nacionales del Estado Parte que supuestamente haya violado el APPRI, a sus tribunales locales.

Si una controversia bajo el APPRI da lugar al procedimiento arbitral previsto en el mismo, dicho procedimiento se dirimirá, en principio, de acuerdo con el Reglamento del Mecanismo Complementario del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI, aunque mejor conocido por sus siglas en inglés, ICSID), aunque hay otros procedimientos de arbitraje posibles, de así preferirlo las partes en conflicto.

El APPRI expresamente contiene disposiciones jurídicas haciendo obligatorios los laudos de los paneles arbitrales instaurados bajo el Acuerdo y mecanismos y asegura la ejecución o cumplimiento forzoso de los mismos a través de las autoridades locales, en caso de ser necesario.

Todo ello con el objeto de garantizar al inversionista chino en México, o al mexicano en China que, en caso de una controversia originada con motivo de su inversión en el otro Estado Parte, recibirán un trato justo y equitativo a la hora de dirimir sus diferencias, sin parcialidades por su nacionalidad.

El APPRI México-China tendrá una vigencia de diez años, lapso que se prolonga otros diez años si la inversión se realiza dentro del periodo inicial de vigencia. Hasta el día de hoy y tras poco más de un año de la entrada en vigor de este APPRI, la Secretaría de Economía mexicana no ha registrado un solo caso en el que un inversionista haya iniciado un procedimiento de solución de controversia bajo dicho Acuerdo, lo cual habla de la eficacia de los principios jurídicos generales que se consagran en el mismo.

En conclusión, el APPRI es un instrumento jurídico que pueden y deben aprovechar los empresarios chinos y mexicanos, ya que les da seguridad para poder efectuar sus inversiones bajo un clima regulatorio justo y equitativo que incrementará el intercambio entre ambos países y sus relaciones económicas en beneficio directo de sus poblaciones.